编者按

       保健食品欺诈和虚假宣传现象，虽经严厉整治有所好转，但目前依然存在。如何界定保健食品欺诈与虚假宣传的法律行为等问题也亟待明晰。本版特邀请业内专家全面分析保健食品的欺诈和虚假宣传行为，并深入研究法律主体责任及规制，敬请关注。

       保健食品欺诈和虚假宣传严重损害消费者的合法权益，应予以严厉打击。如何从法律责任追究层面捍卫消费者权益？本文首先从法律行为的认定与行为类型进行分析。

       法律行为认定

       保健食品欺诈与虚假宣传的认定一直是业内人士讨论的重点，对虚假宣传与欺诈认定素来就存在很多不同的定义，其对应保护的范围也有很多争议。

       ●关于虚假宣传法律行为的认定  虚假宣传在我国多部法律中都有所涉及，但没有哪部法律对虚假宣传给出明确定义。主要都是从经济法的领域给予规定。如《反不正当竞争法》第八条，《消费者权益保护法》第二十条、第四十五条、第五十条，《产品质量法》第五十九条，《食品安全法》第七十三条，《广告法》第三十七条、第三十八条，《刑法》第二百二十二条也有相关规定。但是以上法律条款没有对虚假宣传作出明确的定义，对保健食品虚假宣传也没有相应的规定，在这些条款中主要提到的是 “虚假广告”“引人误解的宣传”。

       根据《消费者权益保护法》第四十五条的规定，虚假广告包括两种方式：广告的形式或者其他虚假宣传方式。虚假宣传不仅包括虚假广告，还包括其他方式的虚假宣传，可知虚假宣传的范围大于虚假广告。也就是说，虚假广告与虚假宣传是一种包含与被包含的关系。如，无中生有的行为，将本来没有的功能与品质在广告中任意添加并宣传出来。再如，偷换概念混淆概念的虚假宣传行为，将两种不同的概念在广告中相混淆，偷换不同的概念，以达到欺诈与虚假宣传的目的。

       根据《消费者权益保护法》第二十条的规定：“虚假或者引人误解的宣传”表述，可知“虚假宣传”与“引人误解的宣传”并未同义。但也未对这两个概念作出明确的区分，很多情形下混用。如，法条之间常混用这两个概念，在前述规范虚假宣传的规定中，采用了“引人误解”的说法，而《产品质量法》第五十九条，《广告法》第三十七条、第三十八条则采用了“虚假”的说法，法条在规范该行为时并未严格区分，而采取了混用的模糊态度。总的来说，两者都是宣传内容不实，都企图让信息接受者产生错误认识。

       ●关于欺诈法律行为的认定  对于欺诈的构成要件认定标准，主要有三种学说，分别为：“二要件说”“三要件说”和“四要件说”。其中，作为传统的欺诈构成要件学说的“四要件说”，学者认为欺诈的构成要件有：欺诈故意、欺诈行为、被欺诈方的错误认识与欺诈行为之间有因果关系、被欺诈方因错误而做出意思表示。而针对“四要件说”的质疑主要集中在以下方面：其一，一些学者认为民法中欺诈的四要件说存在问题，将欺诈与受欺诈行为混为一谈，进而提出欺诈的构成要件中不应包含“被欺诈方因错误而做出意思表示”要件；其二，一些学者认为《消费者权益保护法》中的欺诈概念不同于《民法通则》，因此，为了更有效地保护消费者权益，其构成要件应重新界定，如取消故意要件或错误认识要件，进而形成了消法欺诈的“三要件说”和“二要件说”。本文认为，保健食品的欺诈构成应采用“四要件说”，理由如下：《民通意见》第六十八条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。这个规定正好包含了四个要件：欺诈行为、欺诈行为结果、行为与结果之间存在因果关系、故意，确立了欺诈四要件的权威解释。

       行为类型分析

       目前，保健食品欺诈和虚假宣传的类型主要有以下几种。

       ●关于未经许可生产经营、生产未经注册或备案的保健食品行为  如今保健食品非法生产经营行为事态依然严峻，除了常见未获生产许可证生产经营外，还包括：伪造生产许可证，出售伪造的许可证，明知或应知是伪造的生产许可证而购买用于出售或用于生产；将有效生产许可证转让给无生产许可证资质的生产经营者，将有效生产许可证出借给无生产许可证资质的生产经营者，有有效的许可证同时生产合格保健食品与不合格保健食品，使之混淆出售回避查处的行为等。

       ●关于保健食品标签虚假标识声称行为 保健食品商标虚假标识行为严重。包括保健食品标签、外观包装图案与文字、使用说明书、宣传广告与注册或备案的内容相差甚远；将保健功能肆意夸大到疾病预防、治疗功能，未标明适用人群与不适用人群，而扩大至适用所有年龄阶段人群；未标注“本品不能代替药物”。模仿知名保健食品外观形状、气味、口味进行虚假宣传等。

       ●关于利用网络和第三方平台违法营销宣传、欺诈销售保健食品行为  包括网络和第三方平台经营者依法取得有效经营许可证，但经营范围与许可证经营范围不相一致，或同时经营合格保健食品与不合格保健食品的行为。未依法取得经营许可证或依法取得有效许可证已经过期。在网络和第三方平台明示或暗示有保健功能、延长寿命功能、预防疾病、治病功能。网络食品交易第三方平台未落实管理责任行为，第三方平台提供者未建立入网食品生产经营者审查登记、食品安全自查、食品安全违法行为制止及报告、严重违法行为平台服务停止、食品安全投诉举报处理等制度，对入网食品经营者的资质未审查、相关信息未登记更新，未设置专门的网络食品安全管理机构或者指定专职食品安全管理人员，未对平台上的食品经营行为及信息进行检查。

       ●关于未经审查发布保健食品广告以及发布虚假违法食品、保健食品广告行为  未经审核发布广告主要包括以下行为：保健食品生产者、经营者、广告者未经审查发布保健食品广告；生产者、经营者、广告者发布不具有真实性广告；生产者、经营者、广告者发布篡改后与所批准的广告不相同的广告；生产者、经营者、广告者盗用当下最热门保健食品广告推广其保健食品等。

       （作者单位：北京工商大学食品安全法研究中心、中国电子商务协会食品医药产业促进会）

(责任编辑：)