案情

　　2019年12月底，某县级市场监管局执法人员对城乡接合部一家持有合法资质的零售药店开展执法检查。该药店系个人独资企业，投资负责人曾某，质量负责人王某，何某是该药店负责人曾某按规定招聘的营业员。在检查中，发现营业员何某自2018年12月开始，在该药店负责人曾某、王某均不知情的情况下，私自从医院治疗出院的病人手中低价收购“奥美拉唑”等治疗肠胃病的中西成药，加价后以个人名义在药店内和自己手机微信朋友圈里销售，其行为持续到2019年12月底被查获为止，非法经营数额达5万余元。执法人员当场固定了证据，依法扣押了何某尚未售出的价值1000余元的药品，并进行立案查处。

　　分析

　　笔者认为，本案应对何某依法实施行政处罚；该零售药店负责人曾某、王某对何某个人非法购销药品的行为均不知情，何某纯属个人的行为不能代表该药店，其法律责任应当由何某个人承担。

　　第一，何某私自采购和销售治疗肠胃病药品的行为，并未得到该零售药店负责人曾某的允许和授权，曾某、王某均不知情，何某的行为显然与药店无关。但由于药店负责人曾某对自己招聘的员工疏于管理，违反了《药品经营质量管理规范》（GSP）的有关规定，依法应当承担相应的行政法律责任，对何某个人违法行为造成的后果，该零售药店依法不承担法律责任。如果何某系代表药店销售药品而产生了民事责任，则可根据我国《侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定来处理。本案让该零售药店承担法律责任于法无据。

　　第二，何某利用在该零售药店工作之机，个人私自购销药品，因何某并不具备《药品管理法》第五十五条规定的“药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构”的主体资格，因此也就无“从非法渠道采购药品”的说法。在《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条第一款中明确规定：“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”本案中，何某非法经营的数额超过了5万元，但却不能认定其构成“非法经营罪”。

　　第三，何某在该零售药店系营业员身份，其个人并未取得《药品经营许可证》，却私自从事药品采购和销售的经营活动，根据修订前的《药品管理法》第二条“在中华人民共和国境内从事药品的研制、生产、经营、使用和监督管理的单位或者个人，必须遵守本法”和修订后的《药品管理法》第二条“在中华人民共和国境内从事药品研制、生产、经营、使用和监督管理活动，适用本法”的规定，无论是单位（公司、企业等）或者个人违反了《药品管理法》的规定，都将受到相应的行政处罚。2019年12月1日起，新修订的《药品管理法》正式施行，本案中何某个人未依法取得《药品经营许可证》，违法经营药品的行为一直持续到2019年12月底，按照国家药品监督管理局《关于贯彻实施〈中华人民共和国药品管理法〉有关事项的公告》，关于药品违法行为查处，药品研制、生产、经营、使用违法行为发生在2019年12月1日以前的，适用修订前的药品管理法，但新修订的药品管理法不认为违法或者处罚较轻的，适用新修订的药品管理法；违法行为发生在12月1日以后的，适用新修订的药品管理法。对何某2019年12月1日至12月底违法经营药品的行为应当依据新《药品管理法》第一百一十五条的规定处罚。

　　讨论

　　正确认识非法经营药品类犯罪。在我国现行《刑法》第二百二十五条中，专门规定了“非法经营罪”，但是并无“非法经营药品罪”的罪名。根据《解释》，除了未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证非法经营药品的，情节严重的将依照“非法经营罪”处罚以外，还有以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，也将依照我国《刑法》以“非法经营罪”定罪处罚。

　　准确把握非法经营和违法所得数额。原国家食品药品监督管理局在《关于〈药品管理法〉〈药品管理法实施条例〉“违法所得”问题的批复》中指出，“一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的‘违法所得’，是指‘实施违法行为的全部经营收入’。”并要求“在具体执法过程中应结合案件认定的事实与证据，按照行政处罚的基本原则依法处理。”但是，随着《药品管理法》的修订施行，以及新的司法解释对查办药品类案件中“非法经营数额”和“违法所得数额”的重新界定，“违法所得”在此特指“获得数额”而非“全部经营收入”，因此，对于非法经营药品案中“违法所得数额”的认定，应当按照最新司法解释的规定执行。

　　严格区分非法经营药品“罪”与“非罪”。在查办非法经营药品案件中，应当严格区分“违法”与“犯罪”，依法判定“罪”与“非罪”，熟悉掌握“情节严重”的具体判定标准，严格执行《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》《关于印发〈食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法〉的通知》以及新修订《药品管理法》第一百一十三条“药品监督管理部门发现药品违法行为涉嫌犯罪的，应当及时将案件移送公安机关”的规定，及时移送涉嫌危害药品安全犯罪的案件，加强行政执法与刑事司法的“两法衔接”，坚持“四个最严”要求，依法惩治危害药品安全的违法犯罪行为，切实维护药品市场良好秩序，全力保障人民群众生命健康安全。（刘钢 四川富顺县市场监管局）

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(责任编辑：李硕)