2022年6月20日，中国食品药品网刊载了《依案说法 | 零售药店未凭处方销售处方药，如何处罚？——兼析药品管理法第一百二十六条“本法另有规定的情形”》（阅读链接：http://www.cnpharm.com/c/2022-06-20/828715.shtml  ）一文。文章认为，药店未凭处方销售处方药，前期已责令限期改正，但药店逾期未改正，应当依据《药品流通监督管理办法》（以下简称《流通办法》）第三十八条处罚，而不应适用《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第一百二十六条。对此，笔者谈谈个人观点，供商榷。

导致法律适用争议的根源

在药店初次未凭处方销售处方药、且未达情节严重时，处罚适用《流通办法》第三十八条还是《药品管理法》第一百二十六条，鲜有人关注。因为两个法条对于一般情况下初次违法规定的法律责任相同，均是责令限期改正、给予警告。发生争议往往是在当事人逾期不改正或情节严重时，《药品管理法》第一百二十六条规定的法律责任明显重于《流通办法》第三十八条，仅罚款数额，就相差百倍以上。

由于《药品管理法》第一百二十六条法律责任未区分药品经营活动存在《药品经营质量管理规范》（GSP）的一般缺陷项目、主要缺陷项目还是严重缺陷项目，易给人“过罚不当”的感觉，从而引发复议、诉讼。另外，《药品管理法》第一百二十六条罚款数额较高，易导致执行难。实践中，执法人员为规避执法风险，多倾向适用《流通办法》）第三十八条。

有时，执法机关对药店初次未凭处方销售处方药进行处罚时，未做甄别，随机选择适用了《流通办法》第三十八条或《药品管理法》第一百二十六条，待逾期不改正再处罚时，只好继续适用此前适用的法条，造成类似案件处罚结果相差巨大。

法律适用是否存在障碍

个人认为，未凭处方销售处方药行政处罚适用《药品管理法》第一百二十六条不存在法律障碍。理由如下：

首先，如果认为因《流通办法》第三十八条和《药品管理法》第一百二十六条对于未凭处方销售处方药行为规定的法律责任不同，存在法律冲突，那么应参考《中华人民共和国立法法》第八十八条规定，即法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。因此，应适用《药品管理法》第一百二十六条。有观点认为，《流通办法》第三十八条是特别规定，《药品管理法》第一百二十六条是一般规定。但特别规定优先适用的前提是：法律规范处于同一位阶。

其次，如果认为未凭处方销售处方药行为同时违反了《流通办法》第三十八条和《药品管理法》第一百二十六条，属于法条竞合。那么，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十九条规定，同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。因此，应适用《药品管理法》第一百二十六条。

此外，其他违反GSP且与未凭处方销售处方药危害程度相当，甚至危害程度更低的行为，如处方药开架陈列销售等，因《流通办法》中未规定相应法律责任，在违法行为逾期不改正或者情节严重时，只能适用《药品管理法》第一百二十六条。如果药店未凭处方销售处方药依据《流通办法》第三十八条处罚，则会造成实质上的不公平。

有观点认为，《药品管理法》第一百二十六条的适用前提“除本法另有规定的情形外”应包括《药品管理法》第一百二十六条以外的其他条款无法律责任，但其他法律、行政法规、配套法规规章规定有法律责任的情形。因未凭处方销售处方药的违法行为，《流通办法》第三十八条第一款规定了相应罚则，故不应适用《药品管理法》第一百二十六条。对于此观点，笔者认为，《药品管理法》作为法律，立法时用语字斟句酌，是非常严谨的。这可以从《药品管理法》中其他例外规定的表述可见，例如第六十条中“国务院另有规定的除外”、第三十二条第四款中“国务院药品监督管理部门另有规定的除外”、第七十六条第一款中“法律对配制中药制剂另有规定的除外”。《药品管理法》第一百二十六条如果想表达例外规定情形不限于《药品管理法》，常规应使用“法律另有规定的除外”“法律、法规另有规定的除外”“法律、法规、规章另有规定的除外”等表述。而第一百二十六条“除本法另有规定的情形外”中的“本法”其含义是很明确的，即《药品管理法》。将“本法”的含义扩大解释，明显超出了其文义射程。

适用困境如何破解

《药品管理法》第一百二十六条适用虽不存在法律障碍，但实践中仍面临适用困境，如何破解？

笔者认为，第一百二十六条规定的法律责任，在逾期不改正或情节严重时，仍有裁量空间。同时，为使过罚相当，可以根据案件实际情况适用《行政处罚法》《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》、市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》及本地药品监管领域行政处罚裁量权适用规则中关于从轻或者减轻处罚、不予处罚的规定。此外，应注意的是，监管部门对药店未凭处方销售处方药进行处罚时，还应同时适用《行政处罚法》第二十八条第二款，对当事人违法所得予以没收。

近期公开的《中华人民共和国药品管理法实施条例（修订草案征求意见稿）》第一百六十一条也在尝试对不符合相关质量管理规范中的一般项目、重点项目和关键项目进行区别对待，该条款如落地，将使得《药品管理法》第一百二十六条更具可操作性。

（江苏致邦律师事务所 姚嘉）

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